Nr 6/2006 (76), W drodze do biblioteki. Prawo
| | Nr 6/2006 (76), W drodze do biblioteki. Prawo |
|
 | | | |
Bolesław Rek
| |||
| | ||
| Uważny obserwator łatwo dostrzeże w witrynie Urzędu Zamówień Publicznych (UZP)[1], że znajduje się tam pod numerem 17. opinia prawna Urzędu, zatytułowana: Sposób udzielania i szacowania wartości zamówienia przy zakupach książek przez biblioteki, której dotychczas bodaj nikt nie skomentował, a przedrukowały ją swego czasu jedynie czasopisma branżowe (np. Inwestycje Komunalne nr 3/2005). Sprawia to wrażenie, że szczególnie dla organów szkół wyższych, nadzorujących wydatki bibliotek, wskazana opinia może mieć charakter obowiązującej wykładni. Tymczasem w pracowniku biblioteki naukowej odpowiedzialnym za zakupy budzi ona mieszane uczucia. Zacznę od zgłoszenia do niej fundamentalnych zastrzeżeń. W tytule tego dokumentu zawarty jest błąd logiczny. Szacowanie wartości zamówienia jest czynnością uprzednią wobec udzielenia zamówienia - i okoliczność ta powinna znaleźć odbicie w stylistyce tytułu. Opinia zaczyna się od tezy wyjściowej: zapytanie o cenę (art. 69 ustawy) przy zakupach o wartości pomiędzy 6.000 euro
a 60.000 euro; zapytanie o cenę może być stosowane, gdy przedmiotem
zamówienia są dostawy rzeczy lub usługi powszechnie dostępne,
o ustalonych standardach jakościowych, Wobec faktycznego braku zapowiadanej analizy zakupów bibliotecznych i podania słabo ugruntowanych wniosków - mam zamiar przedstawić swoją analizę, prowadzącą do odmiennych konkluzji. Dalej następuje passus: Dopuszczalność udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie wskazanego przepisu ustawy (art. 67 ust. 1 pkt 1 ppkt a) - przyp. aut.) uzależniona jest od istnienia na rynku w danym miejscu i czasie faktycznie jednego wykonawcy, który może wykonać określone zamówienie. "Względy techniczne" uzasadniające udzielenie zamówienia bez przeprowadzenia procedury konkurencyjnej określonemu wykonawcy, muszą mieć zasadniczy charakter (...). Dyskusję z opinią UZP zacznę od zakwestionowania tego akapitu. Cały przytoczony wywód i pominięty jego dalszy ciąg jest pusty. W odniesieniu do zamówień na książki istnieją względy wyższego rzędu niż techniczne, uzasadniające udzielanie zamówień na książki bez przeprowadzenia procedury konkurencyjnej - i nimi trzeba się tu zająć. Są to mianowicie pominięte przez Urząd względy wewnątrzustawowe. Moim zdaniem, fundamentalnym defektem cytowanej opinii jest pominięcie okoliczności, że przygotowanie zamówienia należy rozpocząć od ustalenia jego przedmiotu. Spodziewalibyśmy się od Urzędu Zamówień Publicznych opinii pod tytułem: Sposób określania przedmiotu, szacowania wartości i udzielania zamówienia przy zakupach książek przez biblioteki. Zarzucam zatem opinii UZP, że jest źle skonstruowana. Wychodząc od złego tytułu, przyjmuje niewłaściwy porządek: zamiast zacząć od określenia przedmiotu, wymienia na wstępie możliwe do zastosowania tryby postępowania, łamiąc podstawowe założenie prawa zamówień publicznych, że wartość przedmiotu zamówienia rozstrzyga o wyborze trybu postępowania. Zawarte implicite w opinii domniemanie, że określenie przedmiotu zamówienia jako książki biblioteczne spełnia wymogi ustawowe jest, moim zdaniem, głębokim nieporozumieniem. Przyjąwszy odwróconą logikę argumentacji, autor opinii kres swobody zamawiającego w wyborze trybu opisuje następująco: W opinii Urzędu Zamówień Publicznych możliwość dokonywania zakupu zbiorów bibliotecznych w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy zachodzi np. w przypadku dokonywania przez zamawiającego zakupu unikalnych zbiorów na rynku antykwarycznym albo kontynuacji zakupu serii wydawniczych (wydawnictw wielotomowych). Dalej jednak następuje opatrzony licznymi zastrzeżeniami wywód, kończący się ostrożną, ale niespodziewanie liberalną konkluzją: W ocenie Urzędu, poszczególnych zamówień udzielanych w przedmiocie dostaw książek nie da się w sposób obiektywny przewidzieć, zsumować i udzielić zamówienia po przeprowadzeniu jednej procedury, co może wskazywać na to, iż w przypadku pojedynczego zakupu książek będziemy mieli do czynienia z odrębnym przedmiotem zamówienia. Moim zdaniem to zbędna ostrożność. Codzienna praktyka w bibliotece naukowej to kupowanie książek natychmiast po ukazaniu się ich na rynku (albo nawet przed) - co więcej - w księgarni, a więc na pewno nie w konkurencyjnym trybie przetargowym i nawet nie w trybie z wolnej ręki. Znakomitą większość książek biblioteki powinny, mogą kupować (i, o ile wiem, kupują) poza działaniem ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 (Pzp). Umożliwia im to oczywiście art. 4 pkt. 8, skonfrontowany z art. 29 i 30 ustawy. Kluczowy w rozstrzygnięciu tej kwestii jest ustęp 3 artykułu 29: Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba, że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia - i na tym należy zakończyć lekturę tego punktu, gdyż dalszy jego ciąg nie ma tu zastosowania: szczególnie w bibliotekach naukowych o jakiejś poszukiwanej książce nie można powiedzieć, że ma inną równoważną w rozumieniu ustawy Pzp: lub zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne" lub inne równoznaczne wyrazy. I jeszcze ustęp 1 artykułu 30: Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych, przy przestrzeganiu Polskich Norm przenoszących europejskie normy zharmonizowane. Książki, płyty i produkty pochodne (np. książki mówione) są takim wyjątkowym towarem, przy którym wyspecyfikowanie przedmiotu zamówienia ani się nie mieściło w ramach Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, ani nie mieści się w ramach Wspólnego Słownika Zamówień. Polska Norma w tym zakresie (PN-N-01152-1:1982 z modyfikacją PN-N-01152-1/A1) określa zespół danych, niezbędnych do identyfikacji dokumentu, jako opis bibliograficzny książki. Jeżeli w zamówieniu nie dopełni się należytej szczegółowości opisu bibliograficznego, jest się narażonym na otrzymanie innego towaru niż oczekiwany. Stosownie do tego w praktyce bibliotecznej przedmiotem zamówienia jest zawsze:
Ten katalog wyczerpuje możliwości określenia przedmiotu zamówienia. Poza nim są już czasopisma i gazety, wobec których ustawowy wymóg prowadzenia przetargów nie budzi kontrowersji [2]. Obszar graniczny pomiędzy książkami a czasopismami zajmują publikacje seryjne i wielotomowe wydawane w kontynuacji, ale do tych dają się stosować zasady udzielania zamówień właściwe dla monografii. Z wywiedzionej wyżej definicji przedmiotu zamówienia, a także z oczywistej intuicji, popartej wywodem zawartym w opinii Urzędu Zamówień Publicznych, wynika, że do szacowania wartości zamówienia na książki nie należy stosować dyspozycji art. 34 Pzp: zamówienie takie nie jest zamówieniem okresowym, w przeciwieństwie do zamówienia prenumeraty czasopism. Nie ma, zatem konieczności ustalania wartości zamówienia rocznego na dostawy w obrębie tej samej grupy kodu Wspólnego Słownika Zamówień: 221. Co za tym idzie, podstawowym sposobem kupowania książek przez biblioteki nie jest w świetle ustawy Pzp ani przetarg nieograniczony, ani przetarg ograniczony, i nie zapytanie o cenę, a nawet nie zamówienie z wolnej ręki, lecz tryb pozaustawowy, określony w art. 4 ust. 8 tej ustawy, wyłączającym zamówienia o wartości poniżej 6 000 ? spod jej działania. Rzadko się bowiem zdarza, aby wartość zamówienia na jedną czy więcej książek, w jednym lub wielu egzemplarzach, przekraczała próg równowartości 6 000 ?. Z tego założenia wychodząc, na Uniwersytecie Wrocławskim, przy niekwestionowanym udziale niżej podpisanego, już w kwietniu roku 2004 zredagowano następującą instrukcję działania przy zamówieniach na książki i inne produkty opatrzone symbolem ISBN: Instrukcja BUWr
Właściwymi trybami postępowania wydają się: w przypadkach a) i b) - postępowanie w trybie z wolnej ręki, a w przypadku c) - zapytanie o cenę i aukcja elektroniczna. Doceniam, że zdroworozsądkowa teza, rozstrzygnięta w przytoczonej wyżej instrukcji (zamówienie na książki nie jest zamówieniem powtarzającym się okresowo i nie stosuje się do niego art. 34 Pzp) w opinii sporządzonej przez Urząd Zamówień Publicznych doczekała się finezyjnego dowodu wywiedzionego z regulacji prawnych. Cieszę się z kończącej ten wywód, a przytoczonej wyżej konkluzji, że w przedmiocie dostaw książek nie da się w sposób obiektywny przewidzieć, zsumować i udzielić zamówienia po przeprowadzeniu jednej procedury, co może wskazywać na to, iż w przypadku pojedynczego zakupu książek będziemy mieli do czynienia z odrębnym przedmiotem zamówienia. Wyciągam z tego wniosek, że opinia prawna UZP nr 17 potwierdza zasadniczo dopuszczalność bezprzetargowego i pozaustawowego kupowania książek. Tylko lepiej byłoby - zamiast przyznawać to półgębkiem - dać jasną i prostą instrukcję działania. Na koniec nie sposób pominąć bez krytycznego komentarza wolty wykonanej przez autora opinii w następnym akapicie: Inną kwestią jest zakup książek w celu uzupełnienia zbiorów. Zakres tych dostaw można z góry przewidzieć w oparciu o np. zamówienia na dane dostawy dokonywane w latach poprzednich (...). Zarzucam temu podejściu, że w miejsce kryteriów wewnątrzustawowych, decydujących o trybie postępowania, a to: przedmiotu zamówienia i jego wartości - wprowadza się kryterium pozaustawowe i na dodatek bałamutne: jakiś wewnątrzbiblioteczny cel uzupełniania zbiorów - jakby wszelkie zakupy książek do biblioteki nie służyły uzupełnianiu zbiorów. Powtórzę: ustawa Prawo zamówień publicznych w żadnym miejscu nie uzależnia wyboru trybu postępowania od celu zamówienia. Uzależnia go jedynie od wartości przedmiotu zamówienia. W tym fragmencie straszy duch dwukrotnej nowelizacji ustawy o zamówieniach publicznych z roku 2001, przebity, zdawało się, osinowym kołkiem trzeciej nowelizacji z grudnia 2001 roku - duch sumowania zamówień udzielanych w danym roku budżetowym wedle piątego stopnia szeregowania PKWiU. Domyślam się, że może tu chodzić o jednorazowe, wieloegzemplarzowe zakupy powszechnie dostępnych tytułów na uzupełnienie zbiorów i wymianę książek zaczytanych w bibliotekach publicznych. Obawiam się jednak, że jedyną rzeczą, którą przy takim zamówieniu można przewidzieć, jest termin otrzymania dotacji od organu założycielskiego; jej wysokość, jak się orientuję, nie jest już pewna. Dopiero po uzyskaniu tych danych można przykrawać do nich listę lektur i liczbę egzemplarzy, a o trybie postępowania rozstrzygać tak, jak w punkcie 4c przytoczonej wyżej instrukcji Uniwersytetu Wrocławskiego. Chyba, że za przedmiot zamówienia uznamy "książki biblioteczne". Już to w bibliotekach ćwiczyliśmy w roku 2002. W majestacie ustawy o zamówieniach publicznych dochodziło wtedy do przetargów, w których było wszystko z wyjątkiem przedmiotu, a kryterium wyłaniania dostawcy była wysokość rabatu od nieznanych cen nieustalonych książek. 7 kwietnia 2006 roku została uchwalona, 10 maja opublikowana, a 25 maja weszła w życie nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych. Z tego powodu trzeba dopisać komentarz. Kluczowy dla naszych rozważań przepis art. 29 ust. 3 zyskał nieco inne brzmienie: Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia chyba, że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i (! - podkreśl. aut.) zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Zastąpienie w tej frazie alternatywy lub koniunkcją i oznacza, że paradoksalnie, wobec zamówień na książki, czasopisma i inne specyficzne dobra kultury, określane szczegółowo i bezalternatywnie, ustawodawca znowu wygenerował pole zamieszania. Jak wskazano wyżej, w poprzedniej redakcji passus jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, będąc jedynym i rozłącznym warunkiem określenia przedmiotu zamówienia na książki poprzez podanie opisu bibliograficznego, pozwalał określić przedmiot zamówienia w sposób logiczny, kompletny, zgodny z ustawą i wymogami praktyki. W znowelizowanej redakcji staje się to co najmniej wątpliwe. Opisanie przedmiotu zamówienia na książki poprzez podanie opisu bibliograficznego, będące wyjątkiem od zakazu wskazywania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, nie spełnia drugiego, połączonego koniunkcją członu warunkującego odstąpienie od zakazu, bo zamawiający nie tylko może opisać dokładnie przedmiot zamówienia, ale jest to wprost niezbędne dla poprawności postępowania. Ponadto wymóg dodawania klauzuli "lub równoważny" można zrozumieć tylko przy masowych zakupach popularnych lektur (H. Sienkiewicz, Potop, PIW Warszawa 1955 lub równoważny). Wydanie piąte poprawione jakiegoś podręcznika na pewno nie będzie równoważne czterem poprzednim, być może równoważnym. To samo odnosi się do zamówień na prenumeratę czasopism i gazet. Tu także trzeba wskazywać jednoznacznie przedmiot zamówienia, który nie ma równoważników. Znowu, więc odżywa dylemat roku 2001: jak składać zamówienia w zgodzie z ustawą, żeby nie obrazić zdrowego rozsądku. Łatwo dostępna na serwerze sejmowym lektura obrad komisji nowelizacyjnej pokazuje, jak posłowie przy asyście przedstawicieli administracji i przemysłu pod nieobecność zainteresowanych sporządzili nam ten pasztet, powołując się na wymogi praktyki. Z pewnością nie była to praktyka bibliotek naukowych. Przypisy[1] http://www.uzp.gov.pl/prawo/opinie_new/opinie_PZP_2.html [2] REK, Bolesław. Lekcja z przetargów na czasopisma. Zamówienia publiczne - Doradca 2005, nr 2.  | |
| | | |
| |||
| | ||